La question de la détermination de la résidence fiscale revêt une grande importance du point de vue fiscal et mérite donc d’être examinée en détail, étant donné que l’assujettissement à l’impôt et donc, le taux d’imposition correspondant sera différent si le contribuable est considéré ou non par un État donné comme résident fiscal.
De plus, comme la détermination de la résidence fiscale dépend du système juridique de chaque État, ainsi que des conventions fiscales bilatérales qu’il a signées, il se peut que la même personne morale soit qualifiée de résident fiscal par plusieurs états en même temps, générant ainsi une situation de double imposition.
Le présent article aborde la question de la détermination de la résidence fiscale, en considérant la réglementation interne andorrane et la doctrine fiscale internationale.
Conformément à la législation fiscale andorrane, l’article 7.1 du texte révisé de la loi 95/2010 du 29 décembre relative à l’impôt sur les sociétés régit les critères d’assujettissement pour déterminer la résidence fiscale des personnes morales sur le territoire andorran, en établissant que :
« Sont considérées comme résidents fiscaux sur le territoire andorran les entités dans lesquelles l’une des conditions suivantes est remplie :
a) Ceux qui ont été constitués conformément aux lois de la Principauté d’Andorre.
b) Ceux ayant leur siège social dans la Principauté d’Andorre.
c) Ceux ayant leur siège de direction effectif sur le territoire de la Principauté d’Andorre. À cet effet, il est entendu qu’une entité a son siège social sur le territoire de la Principauté lorsque la direction générale et le contrôle de la production de l’ensemble de ses activités ou commerces y sont localisés ou exercés.
d) Ceux ayant transféré leur résidence dans la Principauté d’Andorre, à partir du moment où le transfert de leur domicile en Andorre a été effectué conformément à ce qui est déterminé par la législation commerciale. »
Conformément à ce qui précède, la législation andorrane réglemente les points de connexion pour déterminer la résidence fiscale d’une personne morale. Ces critères ne sont pas classés par ordre de préférence, de sorte que si l’entité commerciale remplit l’un des quatre critères indiqués ci-dessus, elle sera considérée comme résidente fiscale de la Principauté d’Andorre.
D’un autre côté, comme indiqué, il se peut qu’une personne morale soit une résidente fiscale dans plusieurs États conformément au droit interne de ces pays. C’est dans ce types de cas qu’entre en jeu les conventions de double imposition (CDI) signées par l’Andorre sous protection de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), et qui visent précisément à délimiter les pouvoirs des États et d’éviter les cas de double imposition internationale.
Face à d’éventuels cas de double résidence, l’OCDE, à travers les CDI, prévoit une règle de départage pour déterminer la résidence fiscale des personnes morales. À cet effet, à la différence des personnes fiscales pour lesquelles différents critères successifs sont prévus pour l’établissement de la résidence fiscale, les personnes morales ne sont considérées comme résidentes que dans l’État où se trouve leur siège de direction effectif.
Ainsi, du point de vue de l’administration fiscale, aucune importance n’est accordée à un critère purement formel tel que l’inscription dans un registre des sociétés, ce qui est réellement pris en compte, est le lieu à partir duquel la société est effectivement dirigée, et c’est pourquoi le « siège de direction effectif » a été choisi comme critère de préférence pour les personnes morales, c’est-à-dire, le lieu où sont prises de facto les décisions commerciales clés, et les décisions de gestion nécessaires pour mener à bien l’ensemble des activités commerciales ou professionnelles de l’entité. Logiquement, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération pour déterminer le siège de direction effectif. De même, selon l’interprétation des administrations fiscales, une entité peut cumuler plus d’un siège de direction, mais aura sans équivoque un seul siège de direction effectif, qui sera le lieu où sera « centralisée la direction et le contrôle de l’ensemble des activités de l’établissement ».
Comme nous pouvons le constater, cette approche, éminemment pratique, prend en compte le lieu où sont effectivement prises les décisions de l’entreprise qui permettent son bon développement. C’est donc un fait qui peut être prouvé par :
– Le domicile des administrateurs ;
– Le lieu où sont tenues les réunions ;
– L’emplacement des bureaux ;
– Etc.
Nous pouvons également évoquer les commentaires du Modèle de convention de l’OCDE sur la prévention de la double imposition internationale, qui stipule que :
« Le siège de direction effectif est le lieu où sont prises les décisions commerciales clés et les décisions de gestion nécessaires pour mener à bien l’ensemble des activités commerciales ou professionnelles de l’entité. Pour déterminer le siège de direction effectif, il faut prendre en compte tous les faits et les circonstances pertinentes. Une entité peut cumuler plus d’un siège de gestion, mais elle n’aura qu’un seul siège de direction effectif. (…) Les autorités compétentes qui doivent appliquer cette disposition pour déterminer la résidence d’une personne morale aux fins de la convention soulignent divers facteurs, tels que les réunions habituelles de leur conseil d’administration ou organe similaire, le lieu où le directeur général et les cadres supérieurs exercent habituellement leurs fonctions, et, où se trouve leur siège social, etc. « .
De ce fait, comme indiqué ci-dessus, l’un des critères définissant le siège de direction effectif est le lieu où se trouve la direction stratégique « key management » ou bien le lieu où sont prises les décisions substantielles de la société dans son ensemble.
Pour conclure, la législation andorrane, pour donner suite aux déclarations de l’OCDE, intègre des clauses anti-évasion qui tentent d’éviter les délocalisations artificielles de la résidence fiscale des entités. Pour cette raison, seules les entités ayant un lien économique clair avec la Principauté seraient soumises à l’impôt sur les sociétés, soit parce que leurs principaux actifs sont situés sur le territoire andorran, soit parce que leur activité principale doit avoir lieu dans le territoire, ainsi que sa gestion et sa direction.
Karima Sliman
Augé Legal & Fiscal
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